Huawei vs. Samsung : une guerre pas si FRAND que cela

Comme nous vous le présentions dans notre article « Huawei vs Samsung – Acte II » publié en novembre 2017, la guerre sur fond de brevets entre le nouveau géant chinois des télécoms Huawei et son homologue coréen Samsung n’est pas une nouveauté.

Démarrée depuis 2016, cette guerre a connu de nombreuses batailles entre les deux entreprises, et la plus récente d’entre elles s’est déroulée au tribunal de Shenzhen en Chine. Bien que l’information principale de cette décision soit la nouvelle victoire de l’entreprise chinoise face à son concurrent coréen, elle est également intéressante car les attentes relatives aux licences FRAND pour les brevets SEP en Chine y sont détaillées.

Frand
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Licences FRAND pour les brevets SEP, quésaco ???

Comme présenté en introduction de l’article publié en février 2018 sur le site du Cabinet LLR sur le sujet, les licences FRAND sont des licences que sont tenus d’octroyer à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires (« fair, reasonable and non-discriminatory »), les titulaires de « brevets essentiels à une norme», également appelés brevets SEP (« standard essential patents »). Comme précisé dans cet article, il peut exister plusieurs dizaines de milliers de brevets SEP pour une seule norme, rendant ainsi prépondérante la question des conditions réelles d’octroi de licences FRAND pour ceux-ci. Face à cette question prépondérante, rappelons que les octrois de licences FRAND font face à des problématiques délicates telles que le tiraillement des tribunaux entre l’application des lois de régulation de la concurrence et des lois des brevets (voir par exemple notre article « Position de la Chine sur les brevets de smartphones »).

Jugement du tribunal de Shenzhen

Commençons par la décision de ce jugement : le tribunal a donné raison à Huawei (pour des raisons détaillées par la suite) et lui accorde l’injonction requise contre Samsung sur la base de deux brevets SEP. Ainsi, le tribunal a interdit à Samsung de fabriquer et de vendre des dispositifs en Chine qui enfreignent l’un ou l’autre des deux brevets Huawei en cause. La cour précise toutefois que les deux parties peuvent poursuivre les négociations après l’entrée en vigueur de ce jugement : si un accord venait à être trouvé ou si Huawei acceptait de ne pas appliquer l’injonction accordée, alors cette dernière serait caduque.

Samsung a interjeté appel de la décision du tribunal de Shenzhen et a également déposé une requête devant un tribunal des Etats-Unis aux fins d’interdire l’exécution, sur le territoire américain, de ladite décision alors même que les questions relatives aux licences FRAND en cours devant ce même tribunal des États-Unis n’étaient pas résolues.

En parallèle du litige chinois, il est intéressant de noter que le juge américain, saisi par Samsung, lui a donné raison, à titre provisoire, en avril dernier, jusqu’à ce qu’il puisse juger lui-même des faits reprochés à Samsung dans l’action déposée par Huawei aux Etats-Unis.

Chronologie des faits et décisions du tribunal de Shenzhen

Samsung fabrique et vend des téléphones mobiles recourant aux normes 3G UMTS et 4G LTE, dont certains aspects sont couverts par des brevets SEP de Huawei.

Or de telles normes ont été développées dans le cadre du Projet de partenariat de troisième génération (3GPP) et ont été promulguées par l’Institut européen des normes de télécommunications (ETSI) auquel sont membres Huawei et Samsung par l’intermédiaire de certaines de leurs filiales européennes. Par cette adhésion, Huawei et Samsung s’étaient donc toutes deux engagées à concéder, sous licence, leurs brevets SEP à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires (FRAND).

En 2011, Huawei et Samsung ont commencé la négociation de licences croisées concernant leurs portefeuilles de brevets respectifs, y compris leurs SEP. Cependant, après plusieurs années de négociation, ils n’ont pas réussi à s’entendre.

En effet, en vue d’une « paix mondiale des brevets » Samsung souhaitait que les licences négociées ne concernent pas uniquement les brevets SEP mais également les brevets NON-SEP et a insisté à plusieurs reprises en ce sens. Cette pratique de lier les deux types de brevets, connue sous le nom de « Bundling », ne respecte pas les engagements FRAND d’après le tribunal chinois, lorsque cette dernière tend à être imposée de manière unilatérale par l’une des parties, et ce, même si la raison (une paix mondiale des brevets) est louable.

Par la suite, Samsung a, d’après le tribunal chinois, usé de stratégies dilatoires visant à retarder le plus possible les négociations relatives aux licences croisées de leur portefeuille de brevets SEP. En ce sens, Samsung n’a pas répondu dans les temps ou n’a pas répondu du tout aux différentes propositions de Huawei visant à faire avancer les négociations. Lors du litige devant le tribunal, Samsung a argumenté qu’elle ne disposait pas du personnel nécessaire pour pouvoir assister aux discussions techniques suggérées par Huawei, car ses équipes étaient trop occupées par les litiges opposant Samsung à Apple, Ericsson et IDC. Le tribunal de Shenzhen a statué qu’une multinationale comme Samsung devrait être capable de mener des analyses techniques et des négociations de licences contre plusieurs titulaires de brevets en parallèle. En outre, le tribunal a noté que durant les six ans de négociation entre les deux parties, Samsung n’avait pas fourni de réponse aux demandes de Huawei de poursuivre les discussions techniques pendant presque une année entière (de février 2014 à janvier 2015). D’après le tribunal, une telle pratique d’un exécutant n’est pas en accord avec les obligations liées à l’engagement FRAND.

Entre 2011 à 2017, Huawei a proposé six offres de licence pour ses brevets SEP. Samsung n’a fourni qu’une seule contre-proposition, après la cinquième proposition de Huawei. Samsung a finalement fourni une seconde offre, lors des réunions de médiation organisées par le tribunal, offre jugée pas substantiellement différente de la première offre par le tribunal. Le tribunal a conclu que Samsung n’avait pas fourni d’offres de licence ou répondu aux offres de licence de Huawei de manière proactive.

En 2016, Huawei a offert de résoudre les négociations via un arbitrage. Samsung a refusé cette proposition sans donner de justification satisfaisante d’après le tribunal qui a fait remarquer qu’une offre d’arbitrage était compatible avec des pratiques de négociations reconnues. En ce sens, le tribunal fait référence à une enquête menée par la Commission européenne contre Samsung pour affirmer que Samsung avait déjà par le passé accepté l’idée qu’une décision judiciaire ou un arbitrage puisse être utilisé comme moyen efficace de résoudre un différend relatif à l’octroi de licences FRAND. En effet, à l’issue de cette enquête de la Commission européenne, Samsung s’était engagé à négocier des licences pour ses brevets SEP à des conditions FRAND, avec un potentiel licencié pendant une période d’un an. Si, à l’expiration de cette période, aucun accord n’était trouvé, les parties pouvaient choisir de soumettre leur différend à un tribunal judiciaire ou à un tribunal arbitral.

Après que Huawei ait saisi le tribunal de Shenzhen, ce dernier a organisé deux réunions de médiation et a imparti un délai de 40 jours avant la première réunion pour que les parties puissent formuler chacune une offre. Samsung n’a formulé aucune offre et a fait valoir que ce n’était pas le bon moment (nous sommes alors en juin 2017, soit plus de six ans après le début des négociations). Le tribunal a ensuite reconnu que Samsung n’avait pas fourni une explication satisfaisante sur cette absence d’offre de leur part et a indiqué qu’il tiendrait compte des actes des parties lors de la médiation pour évaluer leur conformité aux obligations liées à l’engagement FRAND. N’ayant fourni, durant cette médiation, qu’une seconde offre substantiellement identique à la première, le tribunal a fini par conclure que Samsung manquait de bonne foi dans les négociations.

En comparaison, le tribunal n’a rien trouvé de substantiel à reprocher à l’attitude de Huawei durant toute la période couvrant le début de la négociation jusqu’à la décision du tribunal de Shenzhen. Le tribunal a uniquement relevé un retard dans la fourniture d’informations relatives à des brevets Sharp acquis par Huawei, informations finalement transmises par Huawei, et a conclu que ce retard ne constituait pas une faute significative.

Afin de déterminer si les redevances proposées par Huawei dans ces différentes offres remplissaient les obligations liées à l’engagement FRAND, le tribunal de Shenzhen a comparé les trois indicateurs suivants en vue d’estimer préalablement la solidité des portefeuilles SEP de Huawei et Samsung :

  1. les propositions techniques acceptées par l’organisme 3GPP lors de l’élaboration de la norme 4G/LTE advanced. Une telle approche est en opposition avec celles mises en œuvre dans certains autres pays, comme le Royaume-Uni ou les Etats-Unis, où il est généralement considéré que les contributions techniques à une norme ne peuvent pas être représentatives de la solidité du portefeuille brevets SEP de celui qui y contribue, dans la mesure où toutes ces contributions ne sont pas protégeables en tant que telles ;
  2. le nombre de brevets SEP déclarés et le nombre véritable de brevets SEP détenus par Samsung et Huawei. En ce sens, le tribunal a examiné des rapports de tiers présentés par les deux parties. Toutefois, le tribunal a refusé de prendre en compte un rapport de Thomson Reuters soumis par Samsung et une analyse de citation dans le rapport d’expert de Samsung au motif qu’ils étaient uniquement basés sur les brevets et demandes de brevet américains. Le tribunal les a jugés d’aucune aide pour un litige en Chine ;
  3. le résultat des procédures d’invalidation en Chine relatives aux brevets SEP de Samsung et de Huawei. Chacune des parties a invoqué huit brevets SEP l’une contre l’autre, devant le tribunal de Shenzhen. Sur les huit brevets SEP invoqués par Samsung, quatre ont été invalidés par la division de réexamen de l’Office chinois de la propriété intellectuelle (« Patent Reexamination Board of SIPO »). En parallèle, seul un des huit brevets présentés par Huawei a été invalidé par cette même division. Le tribunal a jugé, de manière surprenante selon nous étant donné le petit échantillon d’un portefeuille que représentent huit brevets, que le portefeuille brevets SEP de Huawei était de meilleure qualité que celui de Samsung.

Au vu des trois critères précédents, le tribunal de Shenzhen, assisté de trois experts économiques (dont deux étaient fournis par Huawei et un par Samsung), est arrivé à la conclusion que les deux portefeuilles de brevets SEP étaient de solidité équivalente, bien que le portefeuille SEP en Chine de Huawei soit plus solide que celui de Samsung.

Compte tenu de l’information obtenue sur la solidité des portefeuilles SEP, des taux de redevance calculés par le tribunal et d’informations sur les ventes de produits Samsung, le tribunal a estimé que les offres formulées par Huawei étaient raisonnables car elles permettaient à Samsung de négocier un prix approprié (par « approprié », il convient de comprendre un prix satisfaisant les obligations FRAND). Autrement dit, le tribunal n’a pas directement cherché à définir si les offres de Huawei respectaient les obligations FRAND, mais plutôt si ces dernières étaient excessivement élevées au regard de ces mêmes obligations. Une telle pratique semble en conformité avec celles déjà adoptées par des tribunaux anglais ou américains.

Résumé des conclusions relatives aux licences FRAND en Chine

1/ le tribunal de Shenzhen a reconnu que le respect des obligations liées à l’engagement FRAND lie les filiales et la société mère. En effet, dans le cas d’espèce, les actes reprochés par Huawei aux filiales chinoises de Samsung (Samsung China, Samsung Huizhou and Samsung Tianjin) parties à ce litige ont été réalisés par la société mère Samsung Electronics Co Ltd. Autrement dit, les actes de la société mère pour négocier une licence sont considérés comme des actes réalisés par les filiales qui bénéficieront de cette licence.

2/ le tribunal de Shenzhen a reconnu que les obligations découlant de l’engagement FRAND ne sont pas purement unilatérales du titulaire du brevet vers l’exécutant : l’exécutant qui demande une licence doit également prendre certaines mesures. A cet égard, Samsung n’a pas respecté les obligations qui lui incombaient, d’après le tribunal de Shenzhen.

3/ le tribunal de Shenzhen a reconnu qu’une décision judiciaire ou un arbitrage pouvait être utilisé comme moyen efficace de résoudre un différend relatif à l’octroi de licences FRAND.

4/ le tribunal de Shenzhen a reconnu que les actes réalisés lors de la médiation organisée par un tribunal peuvent être pris en compte pour évaluer la conformité des parties aux obligations découlant de l’engagement FRAND.

5/ le tribunal de Shenzhen a reconnu que pour estimer la solidité d’un portefeuille SEP en vue de calculer les redevances acceptables selon l’engagement FRAND, les trois indicateurs suivants peuvent être pris en compte :

  • les contributions techniques à l’élaboration d’une norme, plus précisément les propositions acceptées par les organisations internationales d’établissement des normes ;
  • le nombre de brevets SEP déclarés et le nombre véritable de brevets SEP détenus par les parties. Pour ce faire, le tribunal peut se baser sur des rapports de tiers présentés par les parties ;
  • le résultat des procédures d’invalidation en Chine relatives aux brevets SEP des parties.

6/ le tribunal de Shenzhen a reconnu que pour définir si une offre de licence peut être qualifiée d’offre FRAND, il convient de définir si cette offre n’est pas excessivement élevée.

Sources

Article rédigé par Romain Perrine, du Cabinet LLRLogo LLR