Comme nous l’évoquions dans notre récent article de questions-réponses sur les secrets d’affaires, une protection de vos secrets est possible par la loi contre la concurrence déloyale. Encore faut-il que vous puissiez prouver que ces secrets ont été protégés par des mesures de confidentialité.
Nous vous proposons donc aujourd’hui quelques bonnes pratiques à considérer lors de la mise en place de mesures de confidentialité dans votre entreprise.
En Chine, le vol d’informations implique principalement d’anciens employés ou de potentiels clients ou fournisseurs. Par conséquent, il est important de mettre en place des mesures de confidentialité, à la fois opérationnelles et contractuelles, pour parer à ces deux types de risques.
Quelles mesures de confidentialité ?
Tout d’abord, concernant vos employés, il convient d’exiger qu’ils signent un accord de non-divulgation, incluant si nécessaire une obligation de non-concurrence. Vous devez également envisager la possibilité de fractionner et limiter l’accès à certaines informations sensibles afin d’éviter qu’un employé puisse avoir accès à l’ensemble des informations et les copier.
Ces bonnes pratiques doivent également inclure des formations internes ainsi que des communications régulières relatives à la confidentialité et aux sanctions applicables, notamment pour les salariés quittant l’entreprise.
En ce qui concerne les clients et fournisseurs potentiels, il convient de signer des accords dits de NNN avec vos homologues chinois avant d’entamer des négociations ou de partager des informations importantes.
Les accords de NNN sont des accords de non-utilisation, non-divulgation et non-contournement qui interdisent la divulgation d’informations confidentielles partagées entre les parties contractuelles. La signature d’un tel accord est fortement recommandée avant toute négociation commerciale, discussion de partenariat, démonstration technologique, etc.
De manière générale, en cas de transfert d’informations stratégiques à des tiers, il est conseillé de conserver les preuves de ces transferts, afin que vous puissiez prouver votre possession antérieure en cas de violation de confidentialité.
Que faire si un client potentiel refuse de signer un accord de NNN ?
Dans ce genre de situation, il est important de ne divulguer que des informations préliminaires sur votre entreprise, vos produits ou services. Vous devez également savoir qu’un tel comportement est suspect et qu’un client potentiel qui n’est pas disposé à signer un accord de NNN est également un client susceptible de voler votre PI. Dans cette situation, la prudence est donc de mise.
Que prévoir dans un accord de NNN ?
Voici quelques éléments importants à indiquer dans votre accord.
(1) Définition des « informations confidentielles » : il est essentiel de déterminer avec précision l’étendue des informations confidentielles auxquelles le contrat s’applique.
(2) Communication d’informations confidentielles : le contrat doit préciser à qui les informations confidentielles peuvent être communiquées et dans quelles conditions. L’accord doit également prévoir une obligation pour la partie concernée d’obtenir un engagement formel de confidentialité de la part des tiers avant toute communication d’informations et indiquer clairement que la partie concernée est légalement responsable de toute divulgation ultérieure d’informations confidentielles faite par des tiers auxquels elle a transmis les informations confidentielles.
(3) Durée du contrat : les accords de NNN distinguent généralement la durée du contrat (c’est-à-dire la période pendant laquelle l’échange d’informations crée une obligation de confidentialité) de la durée de l’obligation de confidentialité. L’obligation de confidentialité s’étend souvent au-delà de la durée du contrat. Afin de la déterminer, il convient de prendre en considération la durée pendant laquelle l’information continue à être stratégique et donc doit être protégée. A noter que certains accords de NNN prévoient une période de confidentialité illimitée.
(4) Dommages et intérêts applicables en cas de violation : il est recommandé de fixer des dommages et intérêts forfaitaires à la charge de la partie qui enfreint le contrat. Cela a un effet dissuasif et permet également à la partie lésée d’obtenir réparation sans avoir à établir l’existence ou le montant des dommages qu’elle a subis. Le montant des dommages doit correspondre au dommage raisonnablement prévisible à la signature du contrat. Si ce montant est disproportionné, le juge a le pouvoir de le réduire.
(5) Loi applicable et juridiction : l’accord de NNN doit prévoir quelles sont la loi applicable et la juridiction compétente pour juger le litige en cas de violation de l’accord. Différentes options sont possibles. Tout d’abord, comme il peut être difficile et long d’obtenir l’exécution d’un jugement étranger en Chine, il est généralement recommandé de prévoir dans le contrat la compétence d’un tribunal chinois. L’arbitrage international constitue également une bonne alternative, mais est cependant plus onéreux. En ce qui concerne la loi applicable, les lois chinoises permettent à une loi étrangère de régir un contrat, mais les tribunaux chinois exigent alors des parties qu’elles prouvent chaque élément de la loi étrangère, ce qui a pour effet d’entraîner de longs délais de procédure. Il est donc recommandé de désigner le droit chinois comme droit applicable. En effet, le droit chinois est désormais mature en matière de protection des informations confidentielles et de droit des contrats.
Compte tenu de l’importance des secrets, vous devez adapter votre contrat aux besoins de votre entreprise avec l’aide d’un avocat expérimenté. Les contrats types mettent votre PI en danger et sont donc à proscrire.
Cet article a été rédigé sur la base du guide « Industry 4.0 and IP protection » développé par le cabinet LLR China pour China IP SME Helpdesk
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Article rédigé par Audrey DRUMMOND