Évolution dans la protection des secrets d’affaires en Chine

Note sur la révision de 2019 de la loi chinoise sur le droit de la concurrence déloyale

secret d’affaires
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La loi chinoise sur le droit de la concurrence déloyale a récemment fait l’objet d’une révision. Cette révision, adoptée en 2019, s’est inscrite dans le contexte de la négociation sino-américaine en matière d’affaires économiques et commerciales. Son objectif unique était de renforcer la protection des secrets d’affaires par une série de mesures telles que l’élargissement du champ de protection du secret d’affaires, le renversement de la charge de la preuve et l’augmentation du montant de dommages-intérêts applicables en cas de violation.

La Chine a adopté la loi spéciale sur le droit de la concurrence déloyale en 1993 en suivant le modèle allemand. Dès lors, la contrefaçon des secrets de fabrique a été qualifiée d’acte de concurrence déloyale. La révision de la loi en 2017 que nous avions commentée à l’époque (https://chinepi.com/modifications-de-loi-concurrence-deloyale-chine/) n’a pas touché au régime de protection des secrets d’affaires car, à l’époque, ce changement a été considéré prématuré. Deux ans plus tard, la loi a donc été révisée spécialement dans le but de renforcer la protection des secrets d’affaires (ou « secrets de fabrique » pour reprendre le terme français).[1] La pression américaine et les besoins internes du pays sont les deux motifs de cette réforme. Elle porte sur de multiples aspects du régime de protection des secrets : la définition du secret de fabrique, l’identité des contrefacteurs, les actes de contrefaçon, les responsabilités de contrefaçon et la charge de la preuve. Nous allons les aborder tour à tour.

Définition du secret d’affaires

Le secret d’affaires a été défini, par la loi de 1993 révisée en 2017, comme une information technologique (équivalente au savoir-faire) ou une information de gestion commerciale qui n’est pas connue du public, a une valeur commerciale et est protégée par des mesures de confidentialité. La révision de 2019 a élargi le champ de la définition du secret en remplaçant les termes information technologique ou information de gestion commerciale par information commerciale comprenant information technologique ou information de gestion commerciale. Relevons qu’étant donné le caractère abstrait des termes « information technologique » et « information de gestion commerciale », permettant une interprétation extensible, cette modification n’a pas d’importance sur le fond.

Identité des contrefacteurs

La loi chinoise sur la concurrence déloyale utilise le terme d’opérateurs d’affaires pour désigner les entités qui commettent des actes de contrefaçon. Ainsi, certains experts étaient d’avis que cette loi ne s’appliquait qu’aux entreprises et non aux individus, ce qui laissait penser que les individus contrefacteurs de secret d’affaires ne pouvaient pas être condamnés sur le plan du droit de la concurrence déloyale. Mais, en pratique, malgré ce courant de pensée, les tribunaux chinois appliquaient la loi à tous les contrefacteurs de secret d’affaires.[2] Afin de clarifier la situation, la loi de révision a ajouté une disposition à l’article 9 alinéa 2 selon laquelle la loi s’applique aux individus, personnes morales ou institutions autres qu’opérateurs d’affaires.

Moyens de contrefaçon de secret d’affaires

En plus des moyens de contrefaçon énumérés par la loi de 1993 (à savoir vol, corruption, fraude et menace), le législateur chinois a ajouté deux nouveaux actes illégaux. Tout d’abord, le cas de l’intrusion électronique (ou « hacking ») a été inclus à l’article 9. Il convient de noter que cet ajout a davantage une valeur déclarative qu’un effet juridique car l’intrusion électronique correspond généralement à un acte de vol, déjà prévu dans la loi. Cette modification devrait cependant plaire aux Etats-Unis qui ont insisté sur cette mention lors de la négociation de l’accord sino-américain sur l’économie et le commerce signé le 15 janvier 2020.

Le législateur a également ajouté une disposition prévoyant que l’acte consistant à inciter, tenter ou assister un tiers à contrefaire un secret d’affaires était également considéré comme une violation de secret d’affaires. En fait, l’article 9 de la loi sur la responsabilité délictuelle de 2009 prévoit déjà un régime commun de responsabilité solidaire en cas d’incitation, de tentation ou d’assistance aux délits commis par un tiers. Par conséquent, cette modification n’était pas nécessaire mais elle a elle aussi été intégrée à la demande des Etats-Unis.

Enfin, notons qu’un autre type d’acte illégal a été précisé, il s’agit de la contrefaçon réalisée par violation d’un accord de confidentialité ou d’une demande au respect du secret d’affaires par le titulaire des droits. En effet, le législateur a remplacé la violation d’un accord de confidentialité, terme utilisée dans la loi de 1993, par la violation d’une obligation de confidentialité. Cette évolution dans la rédaction de la loi résulte du fait que l’obligation de confidentialité peut dériver soit d’un accord entre les parties soit d’une règle de droit.[3]

Responsabilité de contrefaçon du secret d’affaires

La loi chinoise prévoit deux types de responsabilité pour les contrefacteurs de secret d’affaires : la responsabilité civile et la responsabilité administrative.

Si la contrefaçon est retenue dans le cadre d’une action en responsabilité civile, les dommages-intérêts sont déterminés soit par rapport au montant de la perte subie par le titulaire des droits soit à celui du bénéfice réalisé par le contrefacteur en raison de la contrefaçon. En cas de contrefaçon de mauvaise foi, le montant des dommages-intérêts peut aller jusqu’à cinq fois le montant de la perte subie ou du bénéfice illégal (contre trois fois à l’époque de la révision de 2017). Si aucun de ces deux montants ne permet de calculer les dommages-intérêts, le juge peut les prononcer en tenant compte des circonstances de l’affaire (notamment le coût de la R&D, l’avantage concurrentiel dont bénéficiait la victime, etc.) dans la limite du montant plafond prévu par la loi. Ce plafond était égal à un million de CNY (environ 130 326 euros) à l’époque de la loi de 1993, trois millions de CNY (environ 390 978 euros) suite à la révision de 2017 et il a été augmenté à cinq millions de CNY (environ 651 630 euros) lors de la révision de 2019. Cette modification s’aligne sur la tendance actuelle d’augmentation générale des dommages-intérêts en matière de droit de la propriété intellectuelle.[4] Ce niveau de dommages-intérêts pour sanctionner la contrefaçon du secret d’affaires est donc désormais beaucoup plus élevé et punitif que ceux prévus respectivement par les droits américain et européen.

Les autorités administratives chinoises sont également compétentes pour déterminer la contrefaçon de secret d’affaires et prendre des mesures à l’encontre du contrefacteur. En particulier, les autorités administratives peuvent émettre des injonctions demandant l’arrêt de la contrefaçon et ordonner une amende de 500 000 CNY en général et jusqu’à 3 millions de CNY en cas de circonstances aggravantes. La loi de 2019 a augmenté le montant des amendes qui s’élèvent désormais à un million de CNY en général et trois millions de CNY en cas de circonstances aggravantes. Cependant, il faut savoir que, dans la pratique, les autorités administratives traitent peu d’affaires de contrefaçon de secret d’affaires en raison de leur manque d’expertise dans la détermination de la contrefaçon qui concerne en effet un sujet très technique.

Renversement de la charge de la preuve

Selon les statistiques publiées par la Cour Supérieure de Pékin, le taux de succès des actions en contrefaçon de secret en Chine n’était que de 9,27% dans la période 2013- 2017.[5] La raison principale des échecs réside dans la difficulté à obtenir des preuves de contrefaçon, et notamment des preuves sur l’information utilisée par le défendeur, sur le vol du secret et sur la qualification même de secret d’affaires. Conscient des difficultés rencontrées par les victimes de contrefaçon, le législateur chinois a révolutionné les dispositions en matière de charge de la preuve lors de la révision en 2019.

Tout d’abord, l’article 32, alinéa 1, a modifié la règle relative à la charge de la preuve concernant l’existence du secret de fabrique. Avant cette révision de la loi, le plaignant devait prouver que l’information dont il était détenteur satisfaisait aux trois conditions de qualification du secret de fabrique, à savoir l’absence de connaissance par le public concerné, les mesures de protection de la confidentialité et la valeur commerciale. Cependant, il n’est pas évident de prouver un fait négatif, ici l’ignorance de l’information par le milieu industriel concerné. Pour ce faire, on s’adresse souvent à des experts techniques et juridiques (comme l’est l’auteur de cet article) qui peuvent établir un rapport permettant d’établir la qualification du secret de fabrique. En vertu du nouvel article 32 alinéa 1, il suffit dorénavant pour le plaignant de fournir, dans une mesure raisonnable, des éléments de preuve prima facie sur les mesures qu’il a prises pour la protection des informations concernées et sur l’existence de la contrefaçon. La qualification du secret d’affaires sera ainsi présumée et le défendeur aura la charge de prouver qu’au contraire les informations ne constituent pas un secret de fabrique. Cette réforme rend la procédure très favorable au plaignant et pourrait créer un déséquilibre entre les deux parties. Nous prévoyons dès maintenant que la Cour Suprême va adopter une interprétation de cette règle afin de lui permettre d’ajuster son application dans la pratique. Par exemple, il est probable que le plaignant doive tout au moins préciser les informations pour lesquelles il réclame la protection afin que le défendeur puisse contester la qualification par des preuves contraires.

Ensuite, le législateur a aussi soulagé le plaignant en ce qui concerne la charge de la preuve sur l’existence de la contrefaçon. L’article 32 aliéna 2 a renversé la charge de la preuve : si les deux conditions suivantes sont remplies, il appartient désormais au défendeur de prouver qu’il n’y a pas de contrefaçon. Premièrement, le plaignant doit fournir dans une mesure raisonnable des preuves prima facie sur l’existence de la contrefaçon du secret d’affaires. Deuxièmement, il doit fournir des preuves sur, au choix :

1) les canaux ou occasions d’accès au secret de fabrique par le défendeur et la similarité essentielle entre les informations utilisées par le défendeur et le secret de fabrique, ou

2) la divulgation ou l’utilisation du secret d’affaires par le défendeur ou le risque d’un tel acte, ou

3) d’autres circonstances de contrefaçon du secret d’affaires.

La première option concerne, en fait, la consolidation d’une pratique établie par les tribunaux chinois, qui appliquaient déjà les critères d’accès aux informations et de similarité essentielle. Autrement dit, une fois que le plaignant peut prouver la possibilité d’accès au secret de fabrique par le défendeur ainsi que la similarité essentielle entre les informations utilisées par le défendeur et le secret de fabrique, la charge de la preuve change de camp et il appartient alors au défendeur de prouver qu’il détient légalement ces informations. A défaut, la qualification de contrefaçon est prononcée.[6] Les deuxième et troisième options correspondent en réalité à une répétition de la première condition sans aucune précision. Ce défaut résulte d’une reprise mécanique d’une règle dans l’accord sino-américain sur l’économie et le commerce (article 1.5 alinéa 2). On peut constater que l’application de cette règle de renversement de la charge de la preuve sur l’existence de la contrefaçon est soumise à des conditions de preuve prima facie sur l’existence de la contrefaçon. Il reste à voir dans quelle mesure les tribunaux chinois contrôleront ces conditions. D’ici là, gardons-nous d’être trop optimistes en tirant des conclusions hâtives sur l’application de ce nouveau texte de loi.

Conclusion

La révision de la loi sur le droit de la concurrence déloyale en 2019 avait pour objectif unique de renforcer la protection des secrets de fabrique. Parmi les modifications de la loi, le renversement de la charge de la preuve sur l’existence du secret de fabrique demeure la plus importante. L’augmentation des montants de dommages-intérêts aidera également à mieux réparer le préjudice subi par les victimes de contrefaçon. On peut donc espérer une amélioration de l’efficacité dans la lutte contre la contrefaçon des secrets de fabrique.

Relevons cependant qu’il sera toujours difficile de gagner un procès en matière de secret d’affaires, et ce non seulement en Chine mais partout dans le monde. La mise en place de mesures de prévention est donc essentielle. Les mesures de confidentialité, qui peuvent être techniques ou juridiques, doivent être prises à l’égard des employés, des partenaires et du public afin d’éviter la fuite des informations stratégiques de l’entreprise. Par ailleurs, ces mesures de confidentialité peuvent aussi servir de preuves importantes pour permettre de renverser la charge de la preuve, comme nous avons pu le voir dans cet article.

 

[1] Loi du 23 avril 2019 portant révision d’une série de lois, parmi lesquelles la loi sur le droit de la concurrence déloyale.

[2] Voir par exemple, affaire Cour supérieure de Pékin, 2016 Min Zhong No. 127. Selon une statistique, 83% des affaires de contrefaçon de secret de fabrique concernent les employés entre 2013 et 2017. Rapport de la Cour supérieure de Pékin en 2018.

[3] Par exemple, l’article 43 de la loi sur les contrats et l’article 131 de la loi sur l’assurance prévoient l’obligation de confidentialité entre les co-contractants.

[4] Shujie Feng & Xiao Ma, To Increase damages of Intellectual Property Infringement in China: A Double-Edged Sword for the Market, Journal of World Trade, February 2019, Vol. 53, No. 1, 39-58.

[5] Rapport de la Cour supérieure de Pékin en 2018.

[6] Voir par exemple, Cour de Haidian ,2014 Min Chu 9764.

Article rédigé par Alex-Shujie FENG
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